Sala H de la Cámara nacional en lo Civil
“Fundación Mujeres en Igualdad y otro
c/Freddo SA s/amparo”
Buenos
Aires, 16 de diciembre de 2002.
VISTO Y
CONSIDERANDO:
Contra
la resolución dictada en primera instancia (fs. 244/50), que no hizo lugar al
amparo por el cual la actora requería el cese de los actos discriminatorios que
atribuye a la demanda, aquella expresa agravios a fs.
253/62.
La Fundación
Mujeres en Igualdad inició este
amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que ésta realiza
prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal.
Señala que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba que aporta,
que la demandada rechaza la contratación de personal femenino. El juez de
primera instancia rechazó el amparo porque: a) la actora no demostró que se
hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas
por su condición; b) la ley prohíbe el desempeño de mujeres en tareas penosas,
peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su
política de empleo; d) la demandada está revirtiendo la tendencia de contar con
mayor cantidad de personal masculino.
En
determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las
oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc.,
se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación
inversa y que nuestra Constitución
admite en forma expresa, aunque bien podría sostenerse que ello era posible aún
antes de la reforma.
Es
sumamente razonable que el legislador intente corregir una desigualdad de la
realidad a través de una diferenciación jurídica.
Existen
casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene
contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricas de trato
desigual. Se acude así a los llamados "programas de acción afirmativa", cuyo
propósito es reparar injusticias pasadas.
Se deja
atrás el viejo concepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real,
hacia una igualdad de oportunidades (ver Jimenez, E.P., “Los
derechos humanos de la Tercera
Generación”, Bs.
As., 1997, ps. 75/6).
También
se encuentra prevista la llamada discriminación inversa en diversas convenciones
internacionales con rango constitucional. Así, el art. 1.4 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación racial, las admite en tanto no
se mantengan en vigor después del alcanzados los objetivos para los cuales se
tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer. Se aclara en ambas
disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser entendidas
como formas de discriminación.
Medidas
de este tipo han sido comunes en los Estados Unidos y han dado lugar a planteos
judiciales. En el conocido caso "Bakke", de 1978, la Suprema Corte norteamericana
restringió su aplicación, pues se colocaba en peor situación para el ingreso a
la universidad a una persona blanca frente a otra de raza negra, cuyo puntaje
era inferior pero suficiente para el ingreso por gozar de un plan especial (v.
un análisis del caso en Ekmekdjian, M. y Siegler, P., "Discriminación inversa:
un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU.",
ED, 93-877). Los requisitos que exigió la Corte consistieron en la finalidad
fundamental de orden público, y la no existencia de otra alternativa menos
restrictiva de los derechos que la reglamentación restringe, así como que el
daño provocado por la restricción sea menor que el perjuicio que motivó la
adopción de la medida reglamentaria.
Las
medidas de discriminación inversa deben ser razonables. Se señalan como límites
a esta política la búsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que
conlleva a no otorgar derechos excesivos en el correlato de contralor rápido y
expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminución de
oportunidades inequitativa a otros, o que trabe la optimización y/o excelencia
del servicio, cargo o función; impedir el corporativismo (Vittadini Andrés, S.,
"Los límites del principio de igualdad ante la ley", ED, 173-795).
En el
derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre
la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier
distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión,
nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares,
se presume inconstitucional. Es ilustrativo al respecto el voto de los Dres
Petracchi y Bacqué al resolver la Corte Suprema la causa
“Repetto
c/Pvcia de Buenos Aires”, al
desarrollar un criterio que, al decir de Garay, importa echar por la borda
decenas de años de jurisprudencia y de doctrina (“Derechos
civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las
normas” LL,
1989-B-931).
Esta
postura encuentra apoyo en la doctrina norteamericana elaborada en torno a
la Enmienda
XIV, que establece la "protección igual de las
leyes".
Puede
decirse que su desarrollo más intenso se encuentra en la famosa nota a pie de
página número 4 del caso "Carolene Products" (304 U.S. 144, 152, n.4), resuelto
en 1938, que formó parte de una línea de pensamiento tendiente hacia una nueva
percepción de cuál seria el papel adecuado a jugar por los tribunales federales.
En dicha nota, el magistrado Stone sugirió que la legislación, cuando era
cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizás no
merecería la misma deferencia que la inmensa mayoría de la legislación.
Concretamente sugirió la existencia de categorías respecto de las cuales no
sería apropiada la presunción general de constitucionalidad de las leyes. La
cuestión de cuando y como determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a
un examen judicial especial se constituyó en una preocupación esencial de la
teoría constitucional a partir de ese momento.
Al
mencionar dicha nota la posibilidad de una revisión judicial más activa en
ciertos ámbitos, se constituyó en un paradigma para el examen judicial especial
de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer párrafo,
añadido a sugerencia del Presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la
necesidad de un examen judicial mayor cuando están en juego derechos
explícitamente mencionados en el texto de la Constitución. El segundo
párrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros
poderes públicos interfieran "aquellos procesos políticos respecto de los cuales
puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogación de la legislación
poco deseable. El párrafo tercero es el más vigoroso, pues sugiere que el
prejuicio dirigido contra "minorías aisladas y disgregadas" debería también dar
lugar a un "examen judicial más cuidadoso, y citó en su apoyo precedentes que
habían invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religión u
origen nacional.
Dicha
nota, al señalar que la discriminación contra algunos grupos o derechos debía
poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del
tribunal desde finales de los años treinta por terminar con la tradición
anterior de intervención judicial que tenía como premisa la libertad contractual
(conf. Soifer, A., “Identificación
con la comunidad y derechos de las minorías”, Rev.
del Centro de Estudios Constitucionales, N1 1,
setiembre-diciembre 1988, p. 93 y ss.).
Como
señala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de
tratar a diferentes personas, de manera que es menester indagar cuáles de ellas
son una discriminación intolerable, o clasifican "clases sospechosas" que, si no
se justifican suficientemente, originan una "discriminación perversa". La
expresión "clase sospechosa" puede caracterizar a un grupo "discreto e insular",
que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento
desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política
que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario
("La
Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual",
ps. 630/1).
Las
leyes que discriminan en perjuicio de las "clases sospechosas" (suspect
classification), o invaden un derecho "fundamental" deben pasar un test muy
especial, denominado "escrutinio riguroso" (strict scrutiny) o la prueba de las
"libertades preferidas". En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test más simple, el de
racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. Así, por ejemplo,
en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendió que las
clasificaciones basadas en la extranjería son intrínsecamente sospechosas y
están sujetas a un escrutinio judicial atento; se agregó que los extranjeros
debían considerarse como "un acabado ejemplo de una minoría no homogénea y
aislada para la cual era apropiada la mayor preocupación judicial" ("Graham
v.Richardson", 403 U.S. 365, 1971, entre muchos otros). Esta doctrina se
extendió, además, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas,
como el trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegítimos (Corwin,
ob. cit., p. 633). También el Tribunal Constitucional español señaló, en
diversas oportunidades, el especial deber de atención que deben prestar los
órganos judiciales ante la situación de discriminación laboral por razón del
sexo (v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la
sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas.
Hay una
pauta intermedia de valoración que se usa a menudo, según la cual para que una
ley sea considerada constitucional debe promover un importante interés del
gobierno, y la
Corte habrá de realizar una evaluación independiente acerca de
la validez del interés buscado.
Este
criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que
discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones
respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la
descuidada presunción de que las mujeres son el sexo débil. En todos estos casos
hubo un "mayor examen", y no se advirtió la existencia de un importante interés
estatal que justificase la distinción (Kiper, C., “Derechos
de las minorías ante la discriminación”, p.
132).
Esta
Sala ya resolvió, por mayoría, que “Uno de los problemas que presentan los actos
de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad
probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un
principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de
la Constitución
Nacional y de los tratados internacionales con similar
jerarquía), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna
de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más
difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar
la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio, "Derechos de las minorías
ante la discriminación", 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese
sentido se puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de
EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de
discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta
no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En
idéntico sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso
en su art. 96 que "en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte
actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al
demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las
medidas adoptadas y su proporcionalidad" (4/9/2000 - S., J. O. v. Travel Club
S.A., voto del Dr Kiper, JA 2001-II-462,con nota aprobatoria de Jorge Mosset
Iturraspe).
La
Constitución Nacional, a
partir de la reforma de 1994, introdujo claramente estos conceptos a partir de
nuevas normas que inducen a la discriminación inversa y a la adopción de medidas
positivas. El art. 37, apartado segundo, consagra que "La igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los
partidos políticos y en el régimen electoral."
El art.
43, al regular la acción de amparo dándole jerarquía constitucional, establece
en el segundo párrafo que "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma
de discriminación ... el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los
requisitos y formas de su organización." Aquí se incorpora, cuando el
requerimiento lo efectúa alguna de las asociaciones indicadas, en favor de
diversos afectados, otra novedad que es la expresa habilitación constitucional
de la acción de clase (Jimenez, cit., p. 93). Se trata de acciones que están
dirigidas a proteger intereses individuales de sectores específicos de la
población, y que demostraron ser útiles en los Estados Unidos para superar los
inconvenientes, no solo de la indiferencia social frente a daños que no son
percibidos por muchos, sino también para evitar la acumulación de acciones. En
la class action se produce una extensión de la representación de intereses
privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prácticas (ver
Quiroga Lavié, H., “El amparo colectivo”, Bs. As., 1998, ps. 110/2, quien a lo
largo de la obra defiende con énfasis la tutela
colectiva).
El
párrafo siguiente amplía el campo de la acción a los supuestos en los que se
registren datos sobre una persona con el objeto de discriminarla (habeas data).
Por manera complementaria, el art. 86 le encarga al Defensor del Pueblo la
defensa y protección de los derechos humanos y demás garantías tutelados por
la
Constitución.
En el
inc. 19 del art. 75, en el apartado tercero, se dispone que el Congreso debe
sancionar leyes que consoliden "...la igualdad real de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna...".
En el
mismo sentido, el inc. 23 de dicho artículo faculta al Poder Legislativo a
"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad."
La
OIT tiene
una participación activa para logar la igualdad en el ámbito del empleo,
especialmente a partir de 1960, cuando fueron aprobados el Convenio 111 y
la
Recomendación nº 111. En 1975 la OIT emitió una Declaración sobre la
igualdad de oportunidades y trata para las trabajadoras, completada en 1985 con
una Resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los
trabajadores y las trabajadoras en el empleo. Para hacer surtir efectos a esta
Resolución, el Consejo de Administración adoptó en 1987 un plan de acción sobre
el tema. Cabe también recordar que la Comisión de Expertos, al analizar lo
dispuesto por el art. 1º, párr. 2, del Convenio 111, consideró que las
exclusiones generales de ciertos empleos u ocupaciones del ámbito restricto que
pretende resguardar la igualdad de trato, son contrarias al Convenio
(antecedentes sobre convenios y declaraciones internacionales pueden consultarse
en Martinez Vivot, J., “La discriminación laboral”, Bs. As., 2000, ps. 153/5 y
166/71).
Reviste
singular importancia lo dispuesto por el art. 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la mujer: “Los Estados adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera
del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como
derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades
de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección, en
cuestiones de empleo (...)”
Esta
Convención tiene un concepto amplio de “igualdad”: igualdad ante o frente a la
ley, igualdad en la ley, igualdad jurídica, igualdad en los derechos y, en lo
que aquí más interesa, igualdad de oportunidades y la igualdad de hecho o de
facto (Sobre estas clasificaciones puede verse N. Bobbio, “Igualdad y libertad”,
Paidós, España, 1993). El principio de igualdad de oportunidades apunta a situar
a todos los miembros de una determinada sociedad en las mismas condiciones en la
competición de la vida; se trata de igualdad de puntos de partida, aunque no la
haya en el punto de llegada (P. Veloso Valenzuela, “La Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la mujer”, en M. Paz Garafulic Litvak,
“Mujer y Derecho”, Santiago de Chile, 2001). Tal como apunta el Preámbulo de la
convención, los Estados se obligan a suprimir la discriminación contra la mujer
“en todas sus formas y manifestaciones”
Además
de los principios emergentes de la Constitución y de los tratados
internacionales, dispone expresamente el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo que "Por esta
ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por
motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad."
Asimismo, el art. 1 de la ley 23592 dispone que "quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en
la Constitución
Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño
moral y material ocasionados".
En el
caso sometido a consideración de esta Sala, la discriminación no se encuentra en
las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante años
por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en
una proporción tan considerable que torna irrazonable al margen de
discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su
personal. Más aún si se tiene presente la presunción de discriminación referida
precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situación
desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en
desventaja.
Debe
asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de
trabajo por su condición, así como el acceso a los puestos de mayor jerarquía,
hechos que suelen ocurrir en la práctica. A la vez, también debe garantizarse
que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean
semejantes y, por último, que perciban la misma remuneración que un hombre que
realiza una tarea similar (Kiper, ob. cit., p. 309). Este requisito no fue
satisfecho por la leye 24.465 (Fomento del empleo), teniendo en cuenta que
alienta la contratación, entre otros, de mujeres, pero en condiciones no
igualitarias (críticas a esta normativa pueden verse en Neira, “La contratación
de mujeres”, LL, 1996-A-1214; Elffman, M.,
“Informe Nacional Argentino sobre Discriminación en el Empleo”,
presentado ante XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Bs As, 1997;
Calandrino A. y Calandrino, G., "Las recientes reformas laborales desde la
perspectiva del constitucionalismo social...", ED,
165-1302).
La Corte
Constitucional Federal
de Alemania hizo lugar a la demanda -rechazada en instancias anteriores- de una
mujer que se había postulado a un empleo calificado sin ser admitida. Solicitó
que se obligase judicialmente a la empresa a darle empleo y, a título
subsidiario, que se la indemnizara por daños y perjuicios. Se basó la decisión
en el parágrafo 2 del art. 3 de la Constitución, que prohíbe toda
discriminación fundada en el sexo (Rev Investigaciones, 1 (1997), editada por
la
Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de
la Corte
Suprema de Justicia, p. 11).
En los
Estados Unidos se establecieron, para remediar la situación, programas de
"acción afirmativa", partiendo de la premisa de que reconocer que las mujeres y
ciertas minorías, en especial afroamericanos, no estaban representados en
determinados empleos y en los puestos altos de las empresas y establecimientos
públicos, en los que tienen lugar la toma de decisiones y se pagan los mejores
sueldos.
Tales
programas exigen que en determinados puestos de jerarquía, así como en ciertos
oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, entre
otros, ocupen los puestos que por años les fueron negados. El primer decreto fue
firmado por John Kennedy en 1961. Los programas incluyen también la contratación
con proveedores y las promociones. Las medidas de la empresa deben lograr que
ocupen, en cada categoría, una proporción equivalente al número de mujeres o de
habitantes de ese origen que viven en el área donde la empresa desarrolla su
actividad. Estos programas han dado sus frutos, aunque no los esperados. La
crisis de mediados de los años 70 provocó una ola de juicios que cuestionaban la
política laboral expresada en la fórmula "el último contratado es el primer
despedido", porque determinaba el despido de un número desproporcionado de
trabajadores negros. Ocurrió que se despedía en función de la menor antigüedad,
y como las políticas discriminatorias habían prevalecido durante años, dicho
procedimiento favorecía a los blancos. En 1976 la Corte decidió que la ley de Derechos
Civiles de 1964 (Título VII) autorizaba a los tribunales federales a otorgar
antigüedad retroactiva a las víctimas negras de la discriminación laboral
("Franks v.Bowman Transp. Co.", 424 U.S. 747).
La
recompensa era aplicable a quienes buscaron empleo, fueron rechazados a causa de
la raza, y más tarde fueron contratados por el mismo
empleador.
También
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvió que el art. 2,
apartados 1 y 4, de la
Directiva 76/201(relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres), autoriza a que se conceda
preferencia al perteneciente al sexo infra-representado frente a un competidor
del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean los méritos sensiblemente
equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva
que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos
los candidatos (sent. del 6/7/2000, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, p. 12).
Incluso este Tribunal descalificó disposiciones del derecho alemán que excluyen
de un modo general a las mujeres de los empleos militares que requieren la
utilización de armas (sent. del 11/1/2001, Rev. Investigaciones, I, 2000, p.
18).
Antiguamente,
en nuestro país, las costumbres sociales de la época no aceptaban que las
mujeres desempeñasen tareas fuera del hogar. En 1899, la Corte Suprema consideró válida
constitucionalmente la resolución que excluía a la mujer del ejercicio de la
procuración judicial (Fallos: 47:274). Felizmente, tales impedimentos se
encuentran superados, aunque existen otros problemas.
Si bien
no subsisten discriminaciones legales, en los hechos suele ocurrir que las
mujeres perciben salarios menores a los de los hombres, o que no puedan acceder
a determinados puestos de importancia. Ello ocurre en nuestro país y también en
el resto del mundo, según se desprende de los datos consignados en el informe
del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional
(v. el informe del diario La
Nación, titulado "Salarios sin maquillaje", 18/5/97, Sección 2,
p.1., donde se da cuenta de que el salario de la mujeres, en promedio, es
equivalente al 72% de lo que ganan los hombres. En la página 5 se informa que
las mujeres padecen tasas de desocupación más altas).
Además
de las normas citadas, hay una recomendación expresa para la República
Argentina en la Convención internacional sobre
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la que goza
de jerarquía constitucional. Prevé dicha Convención el funcionamiento de un
Comité que se encuentra habilitado para hacer sugerencias y recomendaciones de
carácter general, como ocurre también con la aplicación de otras convenciones
internacionales.
Esto
significa que la lucha contra la discriminación no depende solamente del dictado
de disposiciones constitucionales y legales, que suelen ser de por sí
insuficientes. Ocurre que los Estados parte se han comprometido, en materia de
derechos humanos, a garantizar el goce de estos derechos por todas las personas
sometidas a su jurisdicción, lo que exige que los Estados Partes realicen
actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos
(así se pronunció en varias oportunidades el Comité de Derechos Humanos con
relación a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).
Por
ende, no son suficientes las medidas de protección, sino que es necesario una
acción positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que
no puede hacerse simplemente mediante la promulgación de leyes (conf.
Observación General nº 4 respecto a la aplicación del art. 3º del comité
citado). Es necesario, además de “facilitar” el disfrute de un derecho, “hacer
efectivo” directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz,
por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance
(Gialdino, R. “Observaciones y Recomendaciones Generales de los Comités de las
Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos”, Rev. Investigaciones, 1/2,
2001, p. 159).
En el
caso de la
Argentina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al examinar el
segundo informe periódico de nuestro país (E/1990/6/Add.16), en su 52º sesión
del 1 de diciembre de 1999 expresó entre los “Principales
motivos de preocupación” que:
“4.7. El
comité observa con inquietud que de hecho se discrimina a la mujer,
particularmente en materia de empleo e igualdad de remuneración”. A su
vez, en el punto 5.6, recomendó que “el
Gobierno de la
Argentina adopte medidas para garantizar la igualdad de hecho y
de derecho entre el hombre y la mujer en lo que respecta al disfrute de los
derechos económicos, sociales y culturales” (Rev. Investigaciones, 3 (1999), ps.
759/60).
También
la doctrina remarcó la existencia de este flagelo en el ámbito laboral. Así, V.
Rubio, afirma que "en nuestra
sociedad hay una discriminación negada". Su análisis tiene muy en cuenta el
Convenio 111 de la
OIT. contra la discriminación ("Discriminación en el trabajo.
Despido discriminatorio", en Rev. de Derecho Laboral 2000-1, p. 219 y ss..;
Elffman, M., "La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio,
en la misma revista, t. 2000-1, p. 241 y ss., afirma con razón que "no hay ley
más común que la ley antidiscriminatoria").
Es útil
hacer referencia a la doctrina sentada por el Consejo de Estado de Grecia, en el
sentido de que si se comprueba que, en razón de prejuicios sociales, se han
establecido en la práctica discriminaciones sociales respecto de una categoría
de personas, y que la aplicación rígida del principio de igualdad consolida y
eterniza de hecho es a desigualdad, es posible el dictado de medidas positivas
en favor de dicha categoría. Agregó que “no son
contrarias a la
Constitución las medidas positivas tomadas respecto de las
mujeres, cuando aquellas se dirigen al restablecimiento de la igualdad efectiva
entre las mujeres y hombres”
(decisión del 8/5/98, Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de
Venecia, Ed. 1998, 2, p. 240).
Una de
las Conclusiones del Comité de Expertos Independientes, cuya tarea consiste en
examinar si los Estados adecuan sus legislaciones y prácticas con los derechos
consagrados en la Carta
Social Europea, fue que uno de los principales compromisos de
los gobiernos para logar la igualdad entre hombres y mujeres, es mantener la
lucha con la discriminación en el empleo (Conclusiones IX-1, p. 12). Entre las
medidas de orden práctico, el Comité exige a los Estados, no sólo que levanten
todos los obstáculos jurídicos que impiden el acceso a determinados empleos,
sino también que una acción positiva y concreta sea emprendida con el fin de
crear en los hechos una situación susceptible de asegurar una igualdad completa
de tratamiento (Conclusiones I, p. 15; ver también Consejo de Europa,
“La femme
dans le monde du travail”,
Cahiers de la
Charte sociale, Estrasburgo, nº 2, 1995, ps.
7/40).
Lo
cierto es que la principal limitación a las normas que prohíben la
discriminación indirecta en razón del sexo es que el empleador puede defender
sus prácticas discriminatorias demostrando que sus acciones están objetivamente
justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces. Los tribunales deben ser
rigurosos, ya que las normas que protegen frente a las discriminaciones
indirectas tienen por objeto poner en tela de juicio las costumbres
tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres (McGlynn,
C. y Farrelly, C., “Equal
Pay and the >Protection
of Women within family life=“,
European Law Review, vol. 24, nº 2, abril de 1999, p.
202).
De las
constancias de autos surge que el 24 de diciembre de 1999 se presentó ante un
notario el coordinador y docente de la Clínica Jurídica de Interés
Público que funciona en la
Universidad de Palermo. El escribano concurrió a diversas
heladerías (no pertenecientes a la cadena Freddo) y constató que había mujeres
atendiendo al público (fs. 11/12).
El 23 de
octubre de 2000, otra escribana, también a pedido de la referida clínica, se
constituyó en diversos locales de la heladería Freddo, y constató que eran
hombres los que atendían al público (fs. 156/8).
A fs. 13
obra la copia de un aviso aparecido en un diario en el que Freddo solicita “100
empleados de atención al cliente”, “70 repartidores”, y “20 caminantes” y, entre
los requisitos exigidos se menciona el “sexo masculino”. En otro aviso, en el
que se solicitaron “50 empleados de atención al cliente” dirigido a “quienes
posean muy buena capacidad de relacionamiento y disposición para la atención de
clientes”, también se exigió como requisito el “sexo masculino” (fs. 14). Lo
mismo sucedió con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atención al
cliente y 100 repartidores (fs. 16) La situación se repite con los avisos de fs.
17, 18,19, 20 (este último para “refuerzo de fin de semana”. La excepción la
constituye el pedido de “telemarketers”, en el que se aclara que está dirigido
jóvenes de ambos sexos (fs. 23). En otros avisos, si bien no exigen expresamente
el sexo masculino, se utilizan las palabras “empleado”, “repartidores”, con
cierta alusión al sexo masculino.
La no
discriminación por razón del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y
después de la relación laboral. Se entiende por “antes” el proceso de selección
(desde las convocatorias, llamados para la provisión de cargos y reclutamiento)
hasta el momento de la contratación definitiva. Es así que algunas
legislaciones, como la chilena, la paraguaya y la uruguaya, tienen normas
específicas para prohibir el uso del motivo “sexo” para elegir al ocupante del
puesto vacante (M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p. 336). La ley paraguaya hace
la salvedad de casos en los que el trabajo configure algún riesgo para la mujer
(art. 132, Código del Trabajo). En Perú, la ley 26.772 prohíbe la discriminación
por sexo en el acceso al empleo y, salvo excepciones, todo requerimiento que
formule semejante distinción es considerado discriminatorio (L. Vinatea Recoba,
“Discriminación laboral por razón de sexo en el Perú”, cit. en M. Paz Garafulic
Litvak, ob.cit., p. 312). En este país es posible, ante anuncios
discriminatorios, que se impongan sanciones al denunciado y que se lo condene a
reparar los daños y perjuicios causados. A partir de 1998, cuando fue
reglamentada dicha ley, los avisos discriminatorios disminuyeron un
40%.
Los
referidos avisos periodísticos motivaron que la ciudadana Mariana Alvarez se
presentara ante la
Defensoría del Pueble de la ciudad de Buenos Aires. Se labraron
actuaciones de la que surge que, según lo informado por el ANSES, en diciembre
de 1999, la empresa tenía una dotación de 681 personas, de los cuales 646 eran
hombres, y sólo 35 mujeres (fs. 182). También surge de dicho expediente que la
representante de Freddo , tras explicar el perfil del empleado destinado a la
atención del cliente, señaló que los requisitos exigidos son una edad entre 18 y
25 años, y el sexo masculino (fs. 184). Informó también que durante 1998
ingresaron 638 empleados, de los cuales sólo 18 eran mujeres, lo que mejoró en
1999, ya que ingresaron 297 empleados, de los cuales 33 fueron mujeres (v. Fs.
187). Cabe también señalar que Freddo ofreció un peritaje contable, pero fue
declarada negligente en la producción de esta prueba (fs.
226).
Más
adelante, la empresa reconoció que tomaba empleados del sexo masculino para
ciertos puestos porque, además de preparar el producto y atender al cliente,
debían “efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el
producto, los que tienen un peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de frío que
tienen una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relación a los
motoristas se requieren conocimientos mínimos de mecánica, poseer registro,
limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar
las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeñadas son cumplidas en
horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada (...) En este sentido
FREDDO pretende ‘proteger’ y no discriminar a la mujer (fs.
189).
A fs.
216/7 declaró Pablo Sartán, a cargo del área de recursos humanos de la
demandada, quien señaló que los potes de aluminio antes pesaban 20 ks y que
ahora pesan entre 8 y 9 ks., lo que justificaba que se contrataran hombres, pero
que esa política había cambiado tras la compra de la empresa por el Grupo Exel.
La
justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación de
mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el “sexo débil”
que a una verdadera visión del tiempo actual.
Tampoco
parece ser ésta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un
hecho público que, actualmente, las mujeres desempeñan tareas que requieren
mayor esfuerzo físico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o
insalubres. De todos modos, cabe también advertir que la prohibición de realizar
estas tareas dirigida a las mujeres también es reputada discriminatoria. Señala. M. Ackerman que “Es obvio que el
trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero
esto vale tanto para los hombres como para las mujeres. Por otro lado, el
argumento de la menor fortaleza física de las mujeres, al que también suele
apelarse, es también endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas
tienen una capacidad de resistencia para el trabajo físico, inferior a la de los
hombres, también se ha verificado que son mayores las diferencias entre las
personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la
enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermería -actividad
en que la población laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es
peligroso, penoso e insalubre, amén de que suele reclamar la realización de
esfuerzos físicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se
plantea la exclusión de las mujeres de tal actividad. Por último, si la
explicación se reduce a que la prohibición legal debe entenderse justificada
para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la capacidad de gestación
-que no es en estos términos como aparece reseñada en la legislación argentina-
igual restricción debería corresponder para los que, de igual forma o en
términos similares, afectaran a los hombres” (“La discriminación laboral de la
mujer en las normas legales y convencionales y en la jurisprudencia argentina”,
Ed. Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derecho, Bs. As., 2000). Apreciaciones
similares merece la prohibición para las mujeres del trabajo a domicilio
contenida en el art. 175 de la
LCT, en tanto ven reducidas sus opciones en este tipo de
labores.
Al
limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse
en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a
elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en
rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad. Posibilidad de
elección que no se limita ni condiciona al trabajador varón, de modo que la
prohibición pone en evidencia un inequívoco contenido discriminatorio.
Como se
adelantó, no basta con el reconocimiento de los derechos sino que es necesario,
también, promoverlos y garantizarlos para que sean efectivos. Las garantías son
diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren desigualdades; b)
recursos adecuados ante los tribunales; c) imposibilidad de adoptar represalias
hacia quienes demanden judicialmente el reconocimiento de sus
derechos.
Una de
las consecuencias más importantes derivadas de la relación entre el Derecho
Internacional de los derechos humanos y el Derecho Constitucional es la relativa
a las obligaciones estatales. Esto es, determinar el alcance de las obligaciones
asumidas por los Estados Partes en los tratados internacionales, respecto de los
derechos humanos allí reconocidos (Ayala Corao, C., "El derecho de los derechos
humanos", ED, 160-758). Se ha señalado que estas obligaciones son ejecutables y
exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado (conf. Bidart
Campos, G., “Las
obligaciones en el Derecho Constitucional”, Bs As,
1987, ps. 27/8; Ayala Corao, ob. cit..).
Revisten
particular importancia los arts. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y 1 y 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, los que luego de establecer el compromiso de los Estados
partes a respetar y "garantizar" determinados derechos sin discriminación, les
impone la obligación, en el caso de no estar aún garantizados, de adoptar las
medidas oportunas (legislativas o de otro carácter) para hacerlos efectivos. En
caso de incumplimiento, surge la responsabilidad internacional del
Estado.
Se
trata, pues, de tres obligaciones: respeto de los derechos humanos, adopción de
las medidas necesarias para hacerlos efectivos, y garantizar su libre y pleno
ejercicio mediante medios judiciales sencillos para obtener su restablecimiento
y, en su caso, la indemnización del daño. Este derecho internacional de los
derechos humanos tiene, entre otras características, la autoejecutividad u operatividad (sus
disposiciones se aplican sin necesidad de un desarrollo legislativo previo), y
lo que se denomina "posición preferida" (preferred rights position), esto es
que, en caso de conflicto, prevalece una norma de derechos sobre otra de poder
(Hitters, “Algo más
sobre el proceso transnacional”, ED,
162-1020; Nikken, P., “El
concepto de derechos humanos”, en
Estudios Básicos de Derechos Humanos, I, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, S. José, 1994, p. 15 y ss.; Gutierrez Posse, H., "Principios generales
del derecho internacional de los derechos humanos", ED, 163-
893).
En lo
que aquí interesa, es la actuación de este Tribunal la que puede garantizar, en
el caso concreto, que se haga efectivo el derecho invocado por la entidad actora
en beneficio de las mujeres, a las que representa en forma colectiva. Como escribiera Bobbio, "el problema
fundamental en relación con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o
justificarlos, sino protegerlos y comprometerse con ellos. No es un problema
filosófico, sino político y ético" ("El tiempo de los derechos", 1991, Madrid,
p. 21).
Por
último, si bien es cierto que la Constitución Nacional
garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que reconoce
la Constitución
Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes
que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un
límite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio
neutro predicable por igual para el hombre y la mujer -en el caso de las
discriminaciones directas-, así como a rechazar aquellos otros criterios que,
aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los
integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas
discriminaciones indirectas o de impacto adverso (conf. Tribunal Constitucional
de España, sent. del 22/3/99, nº 41/99, en Jurisprudencia Constitucional,
Boletín Oficial del Estado, Madrid, T. 53, enero-abril de 1999, p.
485).
Si bien
es cierto que los directivos de una empresa suelen hacer prevalecer criterios
económicos por encima de los jurídicos en la conducción de la actividad
empresarial, la verdad es que estas situaciones tienen su fundamento en la
asimilación permanente de la sociedad de formas de pensamiento con las que se ha
educado a la gente, y que producen una división social y cultural del
trabajo.
Por
ende, al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con
argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal RESUELVE: Revocar la
sentencia apelada y hacer lugar al amparo; con costas a la vencida. Corresponde,
entonces, condenar a FREDDO S.A. a
que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma
equitativa y razonable la desigualdad producida. A tal fin, deberá presentar a
la actora un informe anual, y deberá permitirle el acceso a la información
correspondiente. En caso de no cumplir con lo aquí dispuesto será sancionada con
las multas que, previa audiencia de las partes, se fijen en la etapa de
ejecución.
Claudio
M. KIPER. Jorge GIARDULLI